Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram na quarta-feira do dia 29/11/23, por seis votos a cinco, que o diferencial de alíquota (difal) de ICMS pode ser cobrado pelos estados a partir de 5 de abril de 2022. A maioria dos magistrados concluiu que a Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do tributo e foi publicada em 5 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos.

Na prática, a decisão é contrária ao pedido dos contribuintes, que esperavam que a cobrança fosse validada apenas a partir de 2023. Advogados dos contribuintes   aguardam a publicação do acórdão para avaliar se vão entrar com embargos de declaração.

O difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.

A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional (EC) 87/15 e depois regulamentada pelo Convênio Confaz 93/15. Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais cláusulas desse convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado por meio da LC 190/22.

A questão é que a lei complementar só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, desde a sua edição, começou o debate sobre o início dos efeitos da norma, se em 2022 ou em 2023, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual. Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

No julgamento finalizado na quarta-feira do dia 29/11/23, no plenário físico do STF, a noventena foi opção legítima do legislador, vencendo a posição do relator, ministro Alexandre de Moraes. O magistrado concluiu que a LC 190/22 não cria nem aumenta tributo e, portanto, por princípio, não precisa observar as anterioridades anual nem nonagesimal. Para o relator, o que houve foi a aplicação de uma “técnica fiscal de distribuição de receitas entre entes federativos sem repercussão econômica tributária aos contribuintes”.

Ficou vencida a divergência aberta por Edson Fachin. O ministro reafirmou a posição defendida em plenário virtual segundo a qual a LC 190/22 deve observar tanto a anterioridade anual quanto a nonagesimal. Caso tivesse prevalecido, esse entendimento autorizaria a cobrança do difal de ICMS apenas a partir de 2023. Para Fachin, foi o próprio STF que definiu a necessidade de regulamentação do difal de ICMS por meio de lei complementar para que ele pudesse ser exigido. Essa regulamentação, observa, foi realizada por meio da LC 190/22.

No julgamento do Tema 1093, em 2021, quando o STF concluiu que deveria ser editada uma lei complementar para regulamentar o difal de ICMS, a Corte reconheceu que as leis ordinárias que instituíram o diferencial em cada estado eram válidas. Elas só estavam com a eficácia suspensa até a edição da lei complementar, que, por sua vez, foi sancionada em 5 de janeiro de 2022.